«EU Inc.» abre la puerta a un «Delaware europeo»
La propia evaluación de impacto de la Comisión valora «EU Inc.» en 40 millones de euros al año, sin tener en cuenta los riesgos que conlleva.
El pasado mes de marzo, la Comisión Europea presentó un proyecto de reglamento europeo al que denominó «EU Inc.», como parte de la hoja de ruta «Una Europa, un mercado», cuyo objetivo es completar la unificación del mercado europeo para finales de 2027. El reglamento propone crear un 28.º régimen de derecho de sociedades, junto a los 27 regímenes nacionales existentes, para que las empresas puedan operar en toda la Unión sin tener que constituir filiales en cada Estado miembro. En la práctica, esto supone crear una figura jurídica de sociedad de responsabilidad limitada europea (LLC), al igual que ya existe la figura de sociedad anónima europea (PLC) en forma de Societas Europaea, establecida en 2004.
Según la Comisión Europea, la propuesta tiene por objeto fomentar la creación de start-ups a escala de la UE que sean finalmente capaces de competir con los gigantes tecnológicos estadounidenses. Sin embargo, en la práctica, es probable que, sobre todo, agrave el dumping social y fiscal dentro de la Unión Europea y socave los derechos de los trabajadores, al tiempo que facilita el blanqueo de capitales y la actividad delictiva. Recordamos la reacción negativa que provocó el borrador de la Directiva Bolkestein sobre servicios en 2005 y 2006, debido a los temores de dumping social a través de los trabajadores desplazados. Hay motivos para temer que «EU Inc.» pueda provocar una reacción antieuropea similar si la propuesta sale adelante.
Facilitar la creación y el crecimiento de las empresas emergentes en Europa: nadie puede oponerse, en principio, a tal objetivo, dada la actual dependencia total de la UE respecto a las grandes empresas tecnológicas estadounidenses y las consecuencias cada vez más amenazantes que esto tiene para la supervivencia de nuestras empresas, nuestras vidas privadas, nuestras libertades y, en última instancia, nuestras democracias. Pero la propuesta de la Comisión no se limita a eso, ni mucho menos: este 28.º régimen estaría, de hecho, abierto a todas las empresas, independientemente de su tamaño, antigüedad y sector de actividad.
La Comisión justifica esta elección señalando la gran dificultad jurídica que supone restringir el acceso a dicho régimen en función de la antigüedad, el tamaño o el sector de actividad de una empresa. ¿Dónde y cómo deberían trazarse los límites de los sectores pertinentes? ¿Qué debería hacerse con estas empresas una vez que superen los límites de tamaño o antigüedad establecidos desde el principio? La objeción es grave, pero, como consecuencia, lo que está en juego con este nuevo régimen de derecho de sociedades se vuelve colosal para la UE y sus ciudadanos. Es necesario establecer desde el principio salvaguardias sólidas para protegerse contra posibles abusos si queremos evitar un fiasco que dañaría el proyecto europeo.
Sin embargo, lo menos que se puede decir es que, en esta fase, la propuesta presenta todas las características que alarman a quienes desean una Europa más social. Es decir, una Europa que defienda y refuerce los derechos de los trabajadores, una Europa que proteja mejor las bases impositivas de los Estados miembros y les permita ofrecer a sus ciudadanos servicios públicos de alta calidad y una protección social que los proteja eficazmente de las incertidumbres de la vida, y una Europa que combata con mayor eficacia la delincuencia de cuello blanco, el blanqueo de capitales y los paraísos fiscales y regulatorios.
Estas empresas denominadas «EU Inc.», que podrían operar entonces en cualquier lugar de Europa sin más trámites, se supone que cualquiera podrá constituirlas en línea en un plazo de 48 horas, por menos de 100 euros y sin requisito de capital mínimo. La gestión corriente de estas empresas, incluida su liquidación, se simplificaría enormemente: las reuniones del consejo de administración, las juntas generales de accionistas y demás actos similares podrían celebrarse en línea, sin necesidad de asistencia física verificada.
Es fácil imaginar la ganancia inesperada que supondría esto para quienes necesitan sociedades ficticias para encubrir una u otra actividad ilícita, o para urdir tramas fraudulentas con el fin de engañar a un Estado miembro concreto en materia de IVA o cualquier otro impuesto o cotización a la Seguridad Social. Si se hubiera querido facilitar la vida a delincuentes de todo tipo, difícilmente se habría podido hacer de otra manera.
Además, este «28.º régimen» no es en realidad un 28.º régimen en absoluto: la Comisión Europea no ha creado un 28.º Estado miembro ficticio para acoger a estas sociedades. Las sociedades en cuestión siguen estando, en realidad, registradas en uno de los 27 Estados miembros, y ahí radica precisamente el problema. Todo aspecto de su existencia que no esté directamente regulado por el Reglamento sigue estando sujeto a la legislación del país de registro: «Las cuestiones no reguladas por el presente Reglamento ni por los estatutos se regirán por la legislación nacional, incluidas las disposiciones que transponen el Derecho de la Unión, que se aplica a las formas jurídicas nacionales pertinentes en el Estado miembro en el que la empresa EU Inc. tenga su domicilio social», tal y como establece el artículo 4 del proyecto de Reglamento.
Una puerta abierta a un «Delaware europeo»
Esto se aplicaría, en particular, al Derecho laboral, al Derecho de la Seguridad Social y al régimen fiscal de estas sociedades. El Reglamento tampoco obliga a una sociedad a registrarse como «EU Inc.» en un Estado miembro en el que desarrolle efectivamente una actividad económica. Es fácil imaginar el margen que esto abre, incluso más que en la actualidad, para el dumping social, fiscal y normativo. Corremos el riesgo de asistir en Europa a una dinámica similar a la vivida en Estados Unidos con el estado de Delaware, uno de los más pequeños del país, que, gracias a su bajo tipo impositivo y a unos requisitos normativos mínimos, acoge a más de la mitad de todas las empresas estadounidenses que cotizan en bolsa y a dos tercios de las empresas de la lista Fortune 500.
«EU Inc.» podría, ante todo, permitir a las empresas eludir las normas vigentes en muchos Estados miembros sobre la representación de los trabajadores en los consejos de administración, así como las obligaciones de consultar e informar a los órganos de representación de los trabajadores sobre determinados tipos de decisiones de gestión, tal y como ya se ha observado con las Sociedades Europeas, cuya forma jurídica se ha utilizado con frecuencia con este fin desde 2004.
Es cierto que la propuesta de la Comisión establece que la legislación laboral aplicable a cada uno de los trabajadores de estas empresas debe seguir siendo la del Estado en el que tienen su sede, pero lo hace únicamente en un considerando, que carece de fuerza jurídica vinculante. Además, si bien estos derechos individuales probablemente podrían protegerse en virtud del Reglamento Roma I, que regula los contratos dentro de la Unión, y de la jurisprudencia existente, no puede decirse lo mismo de los derechos colectivos de los trabajadores, como la obligación de participar en la negociación colectiva, la existencia de comités económicos y sociales y la representación de los trabajadores en el consejo de administración, aspectos que Roma I no contempla explícitamente.
Esto es aún más cierto si se tiene en cuenta que el Reglamento «EU Inc.» no impone a estas empresas la obligación de facilitar periódicamente a los Estados miembros información sobre sus establecimientos y el número de sus trabajadores. De aprobarse, es probable que el Reglamento mantenga ocupados a los tribunales europeos durante muchos años con los litigios que inevitablemente provocaría en torno a los derechos sociales de los trabajadores de «EU Inc.».
Además, el Reglamento permitiría a las «EU Inc.» sustituir la remuneración de los trabajadores —por encima de los salarios mínimos legales y acordados colectivamente— por opciones sobre acciones en condiciones muy favorables, mediante la creación de un nuevo régimen denominado «plan de opciones sobre acciones para empleados de la UE» (EU ESO), reservado a las «EU Inc.» y de aplicación uniforme en toda Europa. La principal característica de estos EU ESO sería prohibir a los Estados miembros gravar dicha remuneración, ya sea como renta del trabajo o como plusvalías, hasta que las acciones en cuestión sean efectivamente vendidas por su titular.
En primer lugar, estas formas de remuneración, por su propia naturaleza, exponen a los empleados a riesgos financieros muy importantes que les resultan difíciles de evaluar. Por lo tanto, resulta difícil entender por qué la UE debería tener motivos para favorecerlas. Además, estas EU ESO podrían suponer una pérdida significativa de ingresos para los Estados miembros, especialmente en concepto de cotizaciones a la seguridad social, en caso de que el estatuto de «EU Inc.» y este método de remuneración llegaran a utilizarse a gran escala.
Desde el punto de vista fiscal, además, dado que no se prevé ninguna estructura jurídica a nivel de cada Estado miembro en el que se establezca y opere una «EU Inc.», este estatuto facilitaría la contabilización de beneficios en el Estado de registro. Es fácil imaginar cómo este estatuto corre el riesgo de avivar aún más una carrera a la baja en materia de fiscalidad, que ya priva a los Estados miembros de la UE de ingresos fiscales esenciales.
Por último, el Reglamento prevé procedimientos de liquidación acelerados para las «EU Inc.», lo que parece que podría menoscabar los intereses de los trabajadores, o los de los Estados miembros en materia de fiscalidad o cotizaciones a la seguridad social.
El Derecho de sociedades no es lo que frena a las start-ups
En resumen, este Reglamento tiene el potencial de abrir toda una serie de cajas de Pandora sin que, en esta fase, ofrezca una respuesta satisfactoria a los numerosos abusos potenciales a los que podría dar lugar su aplicación.
¿Merece la pena, al menos, el esfuerzo? ¿Nos dará finalmente «EU Inc.» equivalentes europeos de Amazon, Facebook y Google? Las cifras presentadas por la propia Comisión Europea no respaldan realmente esta opinión: en su evaluación de impacto, la Comisión estima que, gracias a «EU Inc.», las empresas podrían ahorrar entre 328 y 440 millones de euros en costes administrativos a lo largo de 10 años, partiendo de la base de que se constituirían 308 000 empresas «EU Inc.». Un ahorro de 40 millones de euros al año, en una Unión que genera 19 000 mil millones de euros en nueva riqueza anualmente, representa apenas el 0,0002 % del PIB de la UE. ¿Es con medidas de esta magnitud con las que vamos a ponernos al nivel de Estados Unidos?
Los problemas que impiden la aparición de empresas emergentes en Europa están, en realidad, solo marginalmente relacionados con el Derecho de sociedades. Se derivan principalmente de la persistente fragmentación de los mercados nacionales, especialmente en los sectores de las telecomunicaciones, las finanzas y la defensa, y de las barreras lingüísticas y culturales que obstaculizan tanto la estandarización de la oferta en toda Europa como la movilidad de los trabajadores dentro de la Unión. También se deben a la mala asignación del ahorro de los hogares europeos, a la falta de capital riesgo paneuropeo de escala suficiente y a la ausencia de un presupuesto común europeo a la altura de los que Estados Unidos o China pueden destinar al apoyo de empresas innovadoras de alta tecnología, sobre todo a través de sus presupuestos de defensa. Sin embargo, el reglamento «EU Inc.» no hace nada para resolver ninguno de estos problemas.
Por lo tanto, resulta difícil, en esta fase, no llegar a la conclusión de que los riesgos asociados al reglamento «EU Inc.» probablemente superen los beneficios que se derivarían de su adopción. Los sindicatos se oponen firmemente, al igual que los notarios y muchos profesionales de los servicios empresariales.
Por su parte, el Consejo ultimó su posición sobre este proyecto de reglamento el 23 de octubre, aprobándolo al tiempo que intentaba introducir nuevas salvaguardias, como limitar el ámbito de aplicación de las OSE de la UE a las empresas con una facturación inferior a 150 millones de euros y menos de 750 empleados, y rechazando las propuestas sobre los procedimientos de insolvencia para las «EU Inc.». El Parlamento Europeo aún no ha adoptado su propia posición. La Comisión desearía ultimar el texto este año, tras las negociaciones entre el Consejo, el Parlamento y la Comisión.
Dada la composición actual del Consejo, y la mayoría de derecha y extrema derecha que domina ahora el Parlamento, existe un temor real a que los «aprendices de brujo» se salgan con la suya, y a que esta propuesta acabe adoptándose sin que se establezcan las garantías mínimas esenciales, en particular en lo que respecta a los derechos de los trabajadores.
Fuente: EU Inc. Opens the Door to a European Delaware – Social Europe
